从自然权利到人权。对权利问题理解的发展
 
 
 
 
京不特
 
 
目录:
•引言
•哲学史上对于权利问题的不同理解
  …从古代到法国大革命
  …功利主义(和早期实证主义)
  …德国唯心主义:权利作为自然权利和道德权利
•怎样理解权利?
  …霍非尔德(Hohfeld)的权利分析
  …不同于法定权利:道德权利是不现实的东西么?或者:一种作为要求权却没有得到社会认可的权利是不是现实的?
  …“不可转让的权利”和自然权利
  …实证权利和理想权利。权利和公正
  …人权:是作为理想权利还是作为出自社会公正的社会经济要求权
•我自己的对于基本人权的理解。[i]
•结语
 

 
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引言
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我在这个文本之中所要做的工作是对哲学史上所出现的对于权利(自然权利、公民权利和人权)的各种不同的理解以及对于相应的权利问题的现代讨论作出介绍;并且在之后我也将给出我自己的对于权利问题的理解,——虽然我自己的理论在某种程度上可以视作一种和西方哲学关于权利理论的传统无关的理论(相反,和中国的儒家空谈中所触及的东西有着直接关系)。
 
这样,在文本的开始处,我将顺着历史而再现不同西方哲学家对于权利问题的理解,——从罗马帝国到卡尔•马克思。之后,我将述及霍菲尔德(Hohfeld)的权利分析、现代的法哲学家对权利的以道德权与法权的分类和对权利的以“实证的权利”和“理念的权利”的分类。在最后,我给出我自己所找到的、关于什么是人的基本权利的问题的答案及其依据。
 
 
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哲学史上对于权利问题的不同理解
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从古代到法国大革命
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古希腊的斯多蔼学派在得到那来自智者(即古希腊诡辩家)的启发之后将规律性分为三种类型:永恒律(les aeterna)、自然律(lex naturalis) 和人文律(les humana)。罗马时代的西塞罗把lex naturalis这个概念接收下来作为个体的理性,——这个体的理性教会单个的人符合自然地生活。而“自然的权利(jus naturale)”这个概念则出自概念“自然律(lex naturalis)”。之后罗马法庭渐渐就沿袭了“自然权利”这个概念。罗马人不是将它视作为那最高的道德准则,而只是作为一种对于罗马帝国的现存法律的解释依据。后来奥卡姆的威廉则在谈论权利(jus)的时候将之作为一种能够使得人的行为一致于“正确的理性”的权力或者能力(potestas),或者,在一些特殊的情况下,将那法权(法律的权利ius fori)作为一种能够使得人的行为一致于人与人之间的协议的东西。
  虽然托马斯•阿奎那(Thomas Aquinas)也在其神学-哲学理论之中谈及权利概念,但是那第一个真正严肃地发展了自然权利理论的人是格罗秀斯(Hogo Grotius)。“因为权利,Jus只是意味了那‘对的’东西,是那公正;Jus,权利有着另一重要意义,由那前面的所说的导出,也就是我们所说的‘我的权利’。在这种意义上,权利是一种使得一个人有能力公正地拥有某物或者做某事的道德品质。”[1]在格罗秀斯把防卫性的战争辩护作公正的战争时,他是以防卫性的战争与自然权利原则相符作为依据的。这原则(自然的法则),根据格罗秀斯,“是正确理性的指令,如此指令:一切行为,由其与(人的)理性本性的一致或者不一致,在其自身之中有着一种道德邪恶或者一种道德必然性;说到底,这样的行为是由上帝,——另一自然,所禁止或者令定的。”[2]格罗秀斯从自然权利进一步而达到实证权利或者说是“公民权利”;因为在不同的社会之中,社会成员所自愿达成的一致性的内容不同,所以这公民权利依据各种的社会间的不同而相应地不是绝对确定的。根据格罗秀斯的观点,这样一种社会契约作为所有社会之所以能够形成的根本基础已经是一种历史事实了。
  霍布斯(Hobbes)也以自然的法则作为其政治理论的立足点。他认为这些法则出自理性,而那对所谓的善恶的区分则是人类生存手段的需要,——否则,在实际上根本不存在什么善或者恶。霍布斯设想出一种“人际间的自然状态”,在这种状态之中,人际间只存在纯粹的自私自利,并且,为了自身利益而“所有人对所有人战争”。对于霍布斯,自然权利“是每一个人为保存其自身本性而所具的、随心所欲地使用其自身权力的自由;为保存其自身本性,就是说,其自身的生命;说到底这种自由也就是用他自己的判断和理性认为最适合的手段去做任何事情的自由。”[3]根据霍布斯的《利维坦(Leviathan)》,人在自然状态之中的权利就是做自己所能做到的一切来维持自身生命。《利维坦》中所谈的契约不是那格罗秀斯所理解的“道德必然性”,而是出自人的理智而利己的决定:人在一个能够为所有人担保和平和安全的国王之下放弃自己的自然权利。无疑,从一种不安全的“所有人对所有人的战争”的状态进入到一种“和平契约”的状态,这是一个清醒的决定;然而,霍布斯继续写道,“没有刀剑的[就是说,以武力来保障的]协约只能是一纸空文,完全没有使人得到安全保障的力量。”[4]霍布斯拒绝认为人民有造反的权利。
  斯宾诺萨(Spinoza)在研究了霍布斯的政治理论之后,也论及了自然法则和自然权利。对于斯宾诺萨,每个个人的权利只被其权力的极限所限制,而人的本性决定人的权力[5]。本性只阻碍那人所不欲求的东西和人的权力所无法达到的东西;这样,斯宾诺萨就把自然权利(jus naturale)认作为同一于权力的东西。和霍布斯不同的是,斯宾诺萨不认为个人在进入了社会之权力的保护之下后就必须彻底放弃其个体自然权利;斯宾诺萨认为自然权利中的某些部分是不可转让或者取消的,因为人的本质是生命自我维持力(求生能力)。因此,在人因自利的理智而进入与他人间建立的共存信约时,人为自己继续保留了这一部分不可转让的权利而把其他部分的权利转让给了集体。因此社会之权力的拥有者就从所有社会成员那里得到其统治个体成员和为公民立法的权利,而作为公民的社会成员则有其信仰自由和思想自由的权利,这些权利是不得(因社会集体的缘故而)被剥夺的。
  在认识论的方面,洛克(Locke)是提出了关于人的意识的“白板说”(tabula rasa)的经验主义者。洛克的“(人际间的)自然状态”不同于霍布斯的那种“所有人对所有人战争”。[6] 从某种程度上说,洛克对“自然状态”的理解带有神学烙印。洛克继承接受了那些关于自然状态的概念,诸如“自然权利”和“自然法则”。洛克认为,在自然状态中的人们隶从于“自然法则”;而这“自然法则”决定了所有人都是“平等和独立的,任何人都不得在生命、健康、自由或者财产方面伤害他人” [7](这是因为人是上帝的财产)。这个理念后来被转用在美利坚合众国的独立宣言[8]。然而,不管怎样在人的社会中存在着“人违背自然法则”的现象,所以人们使用契约的方式,并且建立国家来维护自然法则并制订国民法律。自然法则也决定了人的良心,所以在国民法律缺席或沉默的情况下人让自己的良心来决定行为。洛克所专门关注的“自然权利”主要是人的财产权。根据洛克的观点,维持生计是一个人的权利和义务;“维持人的生计”这个目的是和上帝的愿望一致的,而人的财产恰恰是用来为这个目的服务的。在自然状态中人通过自己的劳动来获得财产;而另外人也可以通过继承来获得财产,就是说人也有继承财产的自然权利。[洛克建立了一种快乐主义(hedonism)的理论,人的行为的唯一一对驱动力就是“欲求愿望”和“厌恶不愿”。这种快乐功利主义的因素对西方后来的伦理学、法学和政治学都发生了极大影响。]
  在洛克的影响下,法国启蒙思想家和法学家孟德斯鸠(Montesquieu)进一步发展了法学,著有《论法的精神(De L’Esprit des Lois)》。孟德斯鸠提出一种关于法律的本质的理论;他试图通过这种理论(而不是直接通过关于自然权利的理论)来确定公民的权利。孟德斯鸠的理想政治制度是一种这样的政府,在之中不同的国家权力(即,立法权力、司法权力和执法权力)维持等立而各自分开。这一权力分立的学说表达了孟德斯鸠所信仰的各种理念,——“法律面前的平等”、“公正”和“自由”(——“自由是一种可以去做一切法律许可的事情的权利[9]”)。孟德斯鸠对法国和美国的社会制度观有着极大的影响,特别是通过法国一九七一年的“人和公民的权利宣言” 我们能够看见这种影响。
  [在这里我也提一下意大利哲学家维科(Giambattista Vico)。维科的历史理论对孟德斯鸠、荷尔德尔(Herder)和马克思都有极大影响。维科于一七二五年出版了《新科学(Scienza nuova / Principi di scienza nuova d’intorno alla comune natura delle nazioni)》,在之中他给出了一个循环周转的“从野蛮到文明然后重新回到野蛮”的人类发展模式。他在法哲学方面也提供了关于权利的思想,他认为人的本性是自然权利的起因,所以自然权利可以被认识为人本真理。从他开始,法哲学也就孕育了对实证权利的认识发展史。]
  托马斯•潘恩(Thomas Paine)认为,公民社会是在这样的一种前提下得以构建的:人们达成协议使得自然权利高度地得到保障。人本来有其自然权利,而进入社会使得人放弃为保证自身的自然权利而与他人所具的隔绝(乃至部分地放弃自然权利以使社会契约的达成成为可能),让公民权利作为自然权利的表达;无疑,人是为了使得其自然权利以更好的方式得到保证而进入社会的。人的自然权利是所有“公民权利”的基础。潘恩的理论和所有其他“社会契约化”的理论一样,其本质的特征是拒绝“一切权利都是由公民社会为人带来的”的说法;相反现存社会往往会否定一些权利,而这些权利是为“契约化”理论所肯定的。为了确定这些权利,人们在“那自然的”和“那公民的、社会所建立的”之间立出界限。这就是为什么在法国的“人和公民的权利宣言”中“人的”和“公民的”权利被区分开[10]。(人本理性决定了一个人的自然权利和这个人密切相关;换一句话说,“他是一个人”这句话意味了,他拥有他的自然权利,——这自然权利是“人”这个概念中先天包涵了的。而公民权利则是由人周围公民所处的那个社会所赋予的,比如说,丹麦王国的公民权是丹麦社会赋予丹麦公民的权利。)
  卢梭(Jean-Jacques Rousseau)在其《社会契约论(Du contrat social)》的第一章节中写道:“人是生来自由的,但却处处存在于锁链之中。” [11]在卢梭的思想中“自由”是人的本质性标志,而在事实上,他却把重点更多地放在“平等”上。人是自由的意味了对于人力所及的一切人都有无限的权利。对“人在本原的自然状态中是生来自由的”的强调导致了对社会秩序的否定,因为社会秩序剥夺人的随生命而来的自由。但是,卢梭接下去说,“但是社会秩序是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利。” [12]社会秩序的建立是出自人的需要,是用来为人服务的,所以说社会秩序本身是人的权利之一;这样,它不应当是一种强迫人放弃其原始自由的强制权力。既然不是强制,那么契约的因素就无法避免,于是卢梭就必然地通过进入霍布斯和洛克的“契约理论”来为社会秩序这项“神圣权利”作出理性化辩护。“然而这项权利决不是出于自然,而是建立在约定之上的。”[13]在同时,卢梭认为,格罗秀斯所深信不疑的那种“人们转让放弃其自由”的方式,亦即,人民无缘无故地把自己出卖给君主国王,是荒谬的。这是一种疯狂行为,“而疯狂是不能形成权利的。” [14]“放弃自己的自由,就是放弃自己做人的资格,就是放弃人类的权利,甚至就是放弃自己的义务;……,这样一种弃权是不合人性的”[15]。人民不应当将自己的自由出卖给君主;同样,霍布斯所说的,社会中的主权者(sovereign)是一个“以刀剑武力而不是以言辞”来保障协约的统治者,也是一种荒谬的说法。人民自身才是主权者。当个人与他人达成契约时,这个个人所屈从于的不仅仅是“普遍公共意志”,也同时是他自己的意志。[16]“普遍公共意志”是卢梭用来解决问题的钥匙,因而“自然自由”就被转化为“公民自由”,——在这里,“公民自由”是一种以“普遍公共意志”为限制规矩而又符合每个社会成员意志的自由。“人类在社会契约中所失去的,是他的天赋自然的自由以及对于他试图得到的和所能得到的一切东西的那种无限权利;而他所获得的,则是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。” [17]这时,财产权就是由国家所赋予的一种权利,于是,国家便成为公正的源泉和权利的根基。
 
[休谟(Hume)认为,“社会契约”只不过是一种虚构。对于休谟,“可为公共利用”(或曰“公益”)是公正的唯一本原。他认为那高于“公正”理念的财产权是不存在的。对于公正的自然义务建立在建立在自身利益感上,——一种对“有用性”的感受。公正律法为人建立一个人和他的财产间的关系。“因此,那些使用诸如‘财产’、‘权利’或‘责任义务’这样的用辞的人们,在他们解释了公正的本原之前,乃至在解说中使用这些名辞,就陷在了巨大的逻辑谬误之中,并且就此无法再脚踏实地地进行任何理性论述。” [18]在这里,休谟在自然权利的问题上打开了一个缺口。
  康德(Kant)的道德伦理学是建立在理性的“绝对命令(katagorischer Imperative)”之上的。卢梭对康德也有很大的影响,——康德曾经反复地精读《爱弥尔》。而在大多数欧洲知识分子对法国大革命的暴力和血腥的结局失望的时候,康德是一个显著的另外,——他是民主的恒定信仰者。道德对于康德是理性的实践。康德认为,人应当“如此待人:你始终把人当作目的,而不是当作工具, 无论(这人)是你自己或者别的什么人。”而这一“绝对命令”可以被视作一种基本人权律的抽象形式。从人的绝对义务中能够推导出人的基本权利。[19] 相应于此,一些观点考虑把权利直接归因于那对于“应当成为普遍”的道德公理的选择。[20]]
 
 
 
 
功利主义(和早期实证主义)
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[虽然功利主义者们对道德权利的立场怀有敌意,但对于立法之下的法定权利,他们却能够毫无问题地接受;戴维•里昂斯(David Lyons)把功利主义的这种态度称为“道德权利排斥论(The Moral Rights Exclusion Thesis)”和“法定权利包容论(The Legal Rights inclusion Thesis)” [21]。对于功利主义,道德权利是“蒙昧道德家的臆想”。功利主义者们认为自己所追求的是尽最大可能地扩大人的福乐并使社会中的公共机构为这个服务。除了这些社会公共机构,功利主义认为不再有什么别的在道德上可取的东西,——因此也不存在任何先于法律天赋道德权利;但是由社会公共机构给出的法定权利则不同,这些法定权利对于功利主义来说不是虚构或者臆想的,而是实在而受法律保障的权利。]
 
作为洛克、哈特雷(Hartley)和荷尔维提乌斯(Helvetius)的思想继承者杰勒米•边沁(Jeremy Bentham)把从前的快乐主义(hedonism)理论发展为快乐功利主义(hedonistic utilitarianism)。从边沁开始就有了功利主义学派。大致地看,边沁的哲学主要有两个原则:首先是他的心理学认识论中联想原则,这个原则是从哈特雷的联想主义心理学(“associationist psychology”)[22]受启迪而得出的,(相反在洛克的眼中联想则是谬误的源泉[23]);然后,通过这个联想原则边沁引导出他的第二、也就是有名的“最大幸福原则(the greatest-happiness princip)”。人和动物一样,对快感和痛苦感有着一种生理—心理的条件反射行为,而这就以一种联想心理学的方式决定了人没有例外地会追求快感和躲避痛苦感;人的快感是一种“就其本身而言是好的”的东西,所以“最大幸福”是一切美德的试金石。事实上,相比前人边沁的理论中新的东西不多,但是重要的是,他试图在各种不同的实践问题中运用功利主义理论。休谟关于“公共益用是公正的唯一本源(public utility is the sole origin of justice[24])”的观点在边沁的实践哲学中被拿来和个人们的自身利益作比较。根据边沁的观点,立法者的工作就是建立个人私自益用和社会公众益用间的和谐。如果没有立法,也就谈不上权利,——“权利在我是法律之子,……一种自然权利则是没有得到过父亲的儿子。” [25]公民法律是用来为公众的和私人的益用服务的,而自由对于边沁也并不是重要的。从某种程度上说,他鄙视人权原则并且认为这些权利是胡扯。“关于权利,所以不证自明,是其存在要求不被证明,它是不可能,因为要展示这种不证自明的东西是不可能的[……]所有这些关于自然、自然权利、自然公正和不公正的说法证明且只证明两样东西,一是激情的狂热,一是理智上的黑暗。”[26]法定权利和法定义务紧密相连;而义务之所以存在,是因为法律强制设定了一个对违反义务的制裁;如果没有对惩罚的正确认识,就不可能对权利和义务有正确认识。边沁用以拒绝道德或者自然权利的论据是关于道德权利的陈述和关于法定权利的陈述的区别:说明有法定权利存在是宣称一个事实,——任何人,只要他侵犯其他财产拥有者的财产,那么他就马上被法律制裁;而说明有道德权利存在则和上面所谈及的这一切都不同,因为道德权利没有上面所提及的那些实际存在的关系,所以是虚构。[对于边沁,自然权利不存在,道德权利是虚构。他把法国的人权宣言(Déclaration des droits de l’homme)称作是一部形而上学的作品,它的条文可以分为三类:那无法让人理解的,那不成立的,和那既无法让人理解又不成立的。]
  就象边沁,奥斯丁(J. Austin)对权利的定义是和义务联系着的。他认为每一权利都基于一相应的义务,而这义务的立足点是其自身中不同一于那作为权利的立足点的部分的部分。[奥斯丁在其著作《确定的法律学范围(The Province of Jurisprudence Determined)1832》中为他对规则的研究给出了一个谱系,在这谱系之中是一系列相互关联锁定的定义和区分。这种法学实证主义在现代又得到进一步发展,特别是在哈特那里。]
 
[孔德(Auguste Comte)是实证主义的真正鼻祖。他认为社会应当由那拥有知识的人们来组织。按照孔德的历史观,人类的进化(个人的也一样)有三个阶段:第一为神学阶段,第二为形而上学阶段,第三为实证主义阶段。在孔德所认为是理想社会的未来社会里将由实证主义的社会精英们来控制教育和决定公共思潮,这些精英由科学家和实证主义哲学家组成。孔德对关于每个人都有自然权利的学说是持排斥态度的,因为这种个人自然权利的理念是独立于乃至敌对于实证主义社会的。他认为人的基本现实是整个人类而不是个体的个人,而人权理念是建立在对这个事实的理解尝试的失败上的。对于他,作为个体的个人是一种抽象。对于社会的重建首先在于用义务取代权利,因而能更好地将人格安置在社会的秩序之下。“我们必须将‘权利’这个词从政治学语言中删除,就好象我们有必要在哲学语言中删除‘原因’这个词。……换一句话说,没有人有除了‘总是去履行义务’这个权利之外的别的权利。根据中世纪可敬的程式,这是唯一能够将政治最终安置于道德之下的方式。” [27]当然,在孔德的实证主义阶段,社会还是会保证个人有某些“权利”,因为这是“公益”的愿望;只是这些“权利”不是独立于社会而存在的。国家对个人的压制不是实证主义社会的必然特征,而在新社会得以发展的时候,“对社会履行义务”和“符合人类公益”将是社会成员的最高信念,而不是将社会理解为那为个体的人们而存在的东西。这种和“科学—道德”宗教政教合一的实证主义意识形态下的社会,无疑能够使得我们想起现代的法西斯主义意识形态和共产主义意识形态所控制的社会,它们的共同特点就是用“人民”这个概念来忽略作为个人的人。]
 
边沁的功利主义学说继承者密尔(J. S. Mill)也受到孔德的一定影响。密尔也认为:“抽象权利的理念,作为一种独立于益用的东西” [28],是毫无意义的。“我这样理解:如果说我拥有一种权利,这就是意味了,我拥有某种东西而社会必须捍卫我对之的拥有。如果反对者继续问,为什么‘必须’?那么,除了用社会公益来回答之外,我找不出别的理由。”[29]然而,虽然是出于功利原则而不是出自自然权利学说,密尔还是认为,在不妨碍他人行使同等的自由的前提下,每个人都应当有根据自己的意愿和估价来发挥自己的能力的自由。这样,密尔试图通过功利原则来为文明社会中的“对自由的权利”这个特例作辩护。[在《论自由(On Liberty)》的第一章中,密尔写道:“这条原则就是:人类之所以被保障了可以单个地或者集体地对任何人类中的分子进行行为自由上的干涉,其唯一的目的就是自我保护。之所以能够不失正当却违反其意志地施用一种权力于一个文明社会中的任何成员,这样做的唯一目的是要防止对他人的危害。而对于那人自己的益处,则不论是从物质上说还是从精神上说,都不能构成该原则的充分理由。”[30]这里,“防止对他人的危害”意味了社会公益或者人类公益, 而“对于那人自己的益处”不成为充分理由则是暗示了个体在功利主义原则中的次要性。然后他引用了冯•洪波尔特(Wilhelm von Humboldt)的句子,“人的目的,或者说那由永恒不易的理性所喻令而不是模糊短暂的欲望所指引的目的,是要最高度和最和谐地发展其各种能力,以达成一种完整而一贯的整体”[31]。因此,只要不存在危害其他个人和公众的危险,社会不应当去妨碍干涉个人的私人自由(的权利)。]
 
 
 
德国唯心主义:权利作为自然权利和道德权利
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从早期的立场看,青年费希特应当算是一个民主斗士和雅可宾党人了;在思想上他受卢梭的影响极大。费希特把社会契约分成几个阶段,而通过其《科学学说》(Wissenschaftlehre)费希特使得自我的生存成为复数的而不是单个的存在。[32]所有自我都是自由的自我,所以这就要求其他自我对自己作为“自由自我”作出认可;于是,这就要求众多自我将其自由作出分配;最终进入相互间的最大程度认可——“协约”,这协约表达了个体间相互的权利认可。而在这里所达到的财产权是指对特定事物的单一拥有权。这些权利的存在是有条件的,这前提条件就是众个体间相互的权利认可。所有财产权都是以“普遍公共意志”为基础的,——众多个体意志协和为一个“普遍公共意志”,其实体化身就是国家。国家(以法律)确保权利,是划分自由予各自我的“法权共同体”。国家中的公民和国家本身之间有着各种关系:首先,一个人通过履行其义务而成为国家中的成员,也因此成为国家主权相应的部分拥有者(主权由全体公民共同拥有);国家在确保个体公民的权利的同时也为个体公民划定其权限;若个体公民不履行其义务或者逾越其权限,那么他就受到法律制裁。公民应当守法,因为共同体契约本身包含了遵守契约(法律)的意义。而如果国家不能正常实施其功能,就是说,如果国家不能公正地维护保障公民的权利,那么国家就丧失其存在根据,这时为了人权,必要时废弃乃至以暴力推翻国家。法国革命的实践对于费希特就是这种理论的具相。个人不仅仅是国家公民,因为作为公民和国家相关的只是其外在行为上的权利,而其内在思想自由权是不受任何限制的。在个人成为国家公民而与其他个人达成契约时,他通过契约而让渡一部分其只涉及到外在行为的权利给国家,但是思想自由是个人的不可让渡的权利。国家有义务维护保障个人的权利,但是思想自由的权利在个人自身。因为一个具有自由独立意志的个人人格意味了思想自由。而契约只能是具有独立人格的个人之间的契约;如果放弃了思想自由,那么契约就失去其成立的可能,于是国家也就失去存在基础。因此国家绝对没有压制公民思想自由的权利。而言论发表自由是以来传播思想的;由于个人的精神自由发展是思想自由的条件,而思想传播的可能性是个人的精神自由发展的前提,所以压制言论自由就是压制思想自由;言论发表自由也是个人的不可让渡的权利。另外,国家作为一种强制权力只具相对必要性(hypothetical necessary),或者换一句话说,国家的存在是因为人的伦理道德发展尚未达到这样一种高度,——“所有社会成员尊重其他人的权利,因为并且仅仅是因为出自其自身的道德动机”;而如果这样的道德高度已经达到,那么国家就失去其存在必要了。国家不具备自身目的(国家是用来为人类服务的工具)。[事实上费希特的这种“国家将在人的道德达到高度发展后消失”的思想在后来马克思的历史唯物主义中得到完全的发展。]
 
谢林把费希特的《科学学说》发展为他的先验唯心主义体系,并且演绎推导出一种法律系统和国家,作为道德行为的前提。谢林的理想社会是“国家们的国家”[33],它超越所有个体国家,而因此使得这政治社会成为一种权利法治得到普遍实现的“第二种自然界”。对于谢林,“普遍的权利法治状态是自由的前提条件,因为,如果没有普遍的权利法治状态,自由就没有任何保证。因为没有通过一种普遍自然秩序担保的自由只是不稳定地存在,并且正如我们当今大多数国家之中所存在着的那种,这样的自由只是一种寄生性地繁荣的植物,相应于一种必然的自相前后矛盾而普遍地顺从忍受;如此,则单个个人则根本无法确保其自由。如此是不应当的。[……]自由应当由一种秩序来保障,这秩序应当象自然界一样地开放和恒定不变。”[34]谢林认为,人们应当去索回那些在强权环境之下被迫放弃的“不可让渡的权利” 。不公正的社会环境,因为“它们从本原上就不是通过理性而是通过环境的强制建立的”[35],所以迟早会瓦解。
 
德国唯心主义中的黑格尔“权利法治(das Recht)”、“内在道德”和“社会”这些概念综合到“人的伦理生命”这个概念上。在精神哲学中,我们进入“客观精神的范围(Sphaere des objektiven Geistes)”而达到黑格尔的法哲学,而“客观精神的范围”的第一个领域就是“权利法治(das Recht)”。对于黑格尔客观精神的自我发展是历史,他把这个过程不是看作为个体人们的行为,而是看作为世界精神的自我发展;相比世界精神,黑格尔体系中的个体人只是环节和工具。个体人必须通过有效地适应和使用物质来表达其自由意志;人格发挥其技能来拥有和实施其对事物的权利。一个人并非纯粹通过自己的意志来成为一件东西的拥有者,还必须有非常有效的适应力;一个人也能够自己的意志从某一事物中撤回而因此转让出该物;这是可能的,因为该事物对于他只是外在的(所谓身外之物)。一个人不仅仅能够转让出其对于“东西”的权利,他也能够在某特定时间里为了某特定目的而出让他自己对自己的劳动的权利。但是他不能放弃自己的全部自由而把自己作为奴隶来交出;他也不能放弃他对于自己的良心、信仰和宗教的权利,因为这些不是什么身外之物。通过对拥有物的“出让”这个概念黑格尔进而达到“契约(Vertrag)”这个概念。财产转让的过程是,一个人从某一自己所拥有的东西中撤除自己的意志而使得这东西成为“无主之物”。但是这样的一个财产转让不仅仅是一个人自己的事情,这样我们就不得不引进一个新的概念,——“更多个人对该东西的意志的统一体”,于是“契约”这个概念如此发展:在人们通过协议来赠送、出售或者交换的时候,两个意志相遇;当然人们也可以因为要和另一人或者许多人达成协议为了公共目的来拥有和使用某特定公共拥有物;这里我们明显地可以看见,各个体意志是通过外物而达成一致的。而通过“契约”这个概念,因为也牵涉到对契约的违犯,我们又不得不接触到公民的违法犯罪(乃至相应的惩罚)。黑格尔的方法是那“肯定—否定—扬弃”的辩证法,这同样被运用在他的法哲学中[36]。他的“抽象权利法治”和“道德性”是对立的单一面,随着发展运动,它们被统一在一个升高了的水准中,扬弃于他的“社会伦理(die Sittlichkeit)”概念之中。对于黑格尔,具体的伦理学就是社会伦理学,而决定什么是一个人的义务的是这个人在社会中的位置。“抽象权利法治”就是说,自由意志通过外在物,比如财产,来实现其自身。(这里我并不想多谈三步曲辩证法中的否定面“道德性”和扬弃面“社会伦理”,虽然看上去只说明肯定面显得有些散乱,但是,我在这里只想说明黑格尔对那作为整体中的环节的权利或者“自然权利”的看法,所以我忽略过其余部分)。
 
[马克思不是唯心主义或者理想主义者。黑格尔的辨证历史观对马克思影响很大,但是马克思认为所谓的“世界精神(Weltgeist)”是无稽之谈,而唯一真实的东西是物质。所有意识形态的上层建筑,——所有理念、文化、宗教等等,当然也包括“权利法治”都是由物质基础决定的(特别是“生产力——生产关系”,其相互作用对历史发展是 动力)。“至今所有历史因而就是阶级斗争的历史(Alle bisherige Geschichte ist somit eine Geschichte von Klassenkaempfen)”,这就是《共产党宣言》中的历史唯物观。“权利法治”不过是统治阶级的“被奉为法律的意志(zum Gesetz erhobene Wille)”,而这种意志的内容是由阶级的物质生活条件来决定的。马克思之所以这样称呼权利法治,是因为这是对历史中的权利法治现象的一种经验描写。“卡尔•马克思在一个早期重要的讨论中加入这样的看法:没有什么能够超越利己的人的所谓权利法治,……一个退到他自己的私有兴趣和异想天开并且脱离了这个社会的个体(利己的人)。”[37]]
 
 
 
 
 
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怎样理解权利?
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霍非尔德(Hohfeld)的权利分析
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权利是已经由社会确立出的或者社会应当将之确立的、人的作出行为和被对待的方式。权利同时与义务和法律(乃至规则、原则和条例)紧密联系着。所谓权利,是指对某物的权利;因此这人对之有拥有权的“某物”是被公正地定性;那对这“某物”有拥有权的人则在一个合乎情理的基础上被授予了权利,——而同样基于这个“合乎情理的基础”,别人也被授予了权利。既然这是个人权利,那么它就必定是有利于那权利的拥有者,而同时也不得危害社会,因为那 “已经权利确立出”或者“应当将权利确立”的主体是社会。为了使之确定,权利必须是由社会中的大多数人志愿接受,并因此使之得到认可和保障。而要使得权利合法化,那么就必须为之给出理性依据,或者至少对之有合理解释。
  美国法学家霍非尔德(W. N. Hohfeld)曾经作出过一个“权利分析”;我没有读过霍非尔德的著作,但是在费尼斯(John Finnis)的《自然法和自然权利(Natural Law and Natural Rights)》一书中,我读到费尼斯对霍非尔德权利分析的梗概:“霍非尔德系统的根本的假设是:(一)所有关于权利的断言或者归因都可以毫无保留地被简化为以下四项‘霍非尔德权利’中的一项或者诸项的组合:(甲)‘要求权’(霍非尔德将之称为‘严格意义上的权利’),(乙)‘自由’(霍非尔德将之称为‘特权’),(丙)‘权力’(或译‘能力’)和(丁)‘豁免’;(二)宣称一种‘霍非尔德权利’就是宣称一种三项关系——一个人、一个行为描述和另一个人。”[38]这里我解释一下诸关系:(一)对于一个人某甲的要求他人做某事的“要求权(claim-right)”而言,这某甲的“要求权”意味了这被要求的“他人”有义务去做某事。(二)对于另一个人某乙有去做某事的“自由(liberty)”而言,他有这自由意味了某甲拥有一种对某乙“不做某事”行为的“无要求权(no-claim-right或者说,无权要求)”,——即,某甲无权要求某乙不做某事;而如果某乙有不去做某事的“自由”,那么这就意味了某甲拥有一种对某乙“做某事”行为的“无要求权(或者,无权要求)”,亦即某乙有不去做某事的“自由”意味了某甲无权要求某乙做某事。(三)对于一个人某甲具有去做某事的“权力(power,或译‘能力’)”而言,这权力意味了另一个人某乙有责任(liability)因为某甲的“做某事”而让自己的法定位置被某甲改变。(四)对于另一个人某乙具有“豁免权(immunity)”而言,这某乙的豁免权意味了某甲没有权力通过自己的“做某事”来改变某乙的法定位置,就是说,某乙的豁免权意味了某甲对于“通过自己的‘做某事’来改变某乙的法定位置”的“无能力(disability)”。[39]
  虽然这些分类是建立在对于法定权利的分析之上的,他们却同样能够被运用于道德层面,特别是对于“要求权(‘权利stricto sensu’)”和道德的“自由(‘特权’)”的区分在人权理论中具有极重要的意义。
  根据霍非尔德的看法,这些基本元素性的权利关系可以是所有司法关系的基础,但是在事实上它们还是没有覆盖所有权利类型,比如说,选举权等。
 
 
[哈特(H. L. A. Hart)提出疑问:人从根本上说到底能不能要求一种关于“什么是权利”的定义?因为我们在这里将遇上这样的麻烦,它“揭示出这事实,——那些提出这些问题的人们并没有被要求在提出问题前首先认真考虑一下,他们自己怎样正确地使用这些在问题中被用到的词汇。他们知道这个,却仍然困惑于这个。”[40]因为,只有在“这些词汇在一个断言中被使用于命名并且这个断言是真”的情况下,这些词汇才能作为法律词汇而得到明确意义。这里哈特重新给出边沁的警告,“我们在任何时候都不应当单独地使用这些词汇,而只应当考虑完整的句子,在这些完整的句子中这些词汇扮演它们的特定角色。”[41]如果考虑到意义,那么我们不应当只是说“权利”这个词,而应当说“你有一种权利”这样一句句子。象“一种法定权利”这样的表达必须通过研究一句句子的真伪状态来解释,比如说这样的句子,“甲有权让乙付给他一百元钱”[42]在“X有一种权利”这样的情况里,句子的真伪状态首先就是“存在一种司法系统”,其次为,在这司法系统之中的规则之下,“某一个人Y有义务去做或者不去做某事”,是以“由X或者X的代表人决定Y应当去做或者不去做某事”为前提的。在这样的情况下陈述句“X有一种权利”就是“法律在一个特定事件之中在这些规则下起作用”的结论。在以上的例子中只有一种和义务相应的权利,而在事实上我们也能够为其他霍非尔德概念,诸如“自由”、“权力”和“豁免”,作出示例。[43]]
 
在四种元素性的权利关系之中,“要求权”对于社会公正最具意义,而“自由”和人身自由的观念有着更多的关系。
  [就权利和义务之间的相关性,在法哲学领域也有过很大的讨论,比如说,罗斯(Ross)认为权利和义务是不可分割地相关的;而霍非尔德的分析则显示了一种权利并非是必然地和某一特定义务在逻辑上有相应关系。考虑到我在这里的工作是只牵涉权利本身的情况,所以我省略去和“权利和义务之间的相关性”有关的讨论。]
  接下来的问题是,一种权利之所以成为一种权利是不是需要得到社会的认可。不管是对于古典的“自然权利”还是对于现代的“人权”,问题的答案都有着决定性的意义。那些为这些道德权利辩护的人们必须为它们建立一种不依赖立法的独立地位,而那些拒绝认可道德权利之实在的人们则正相反。
 
 
 
 
不同于法定权利:道德权利是不现实的东西么?
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或者:一种作为要求权却没有得到社会认可的权利是不是现实的?
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根据边沁的观点,对道德权利的描述只能是虚构地表达在习俗中;而在人们侵犯这些道德权利时,对相应违犯行为和违反者作出惩戒的不是法律,而是公众舆论(或者某种想象出的宗教性的精神权威)。对于实证主义者,只有法定权利是现实的。
  大卫•米勒(David Miller)在他的《社会公正(Social Justice)》一书中对边沁进行了反驳。在边沁的解释之中至少有两个问题。首先,边沁认为,作出对道德权利的要求的目的是为了要求相应的法定权利被制订出来。但是这种说法是不对的;比如,如果一个道德权利是从一个许诺中产生,那么我们无法谈论法定权利。其次,既然边沁承认,道德义务必须佐以社会舆论谴责和排斥等等约束形式的辅助,那么他的理论就有自相矛盾之处。“他认为拥有一种权利就是成为一种义务的收益人,而拥有一种义务就是面对制裁的威胁,如果一些事情没有完成,必定是在其本身有不足,但是,如果他坚持他的这些看法,那么他就不得不承认:相应于得到公众认可的道德义务,确实有那些道德权利的存在。” [44]
 
和功利主义以及实证主义的观点相对立的是唯心主义(理想主义)们的观点。比如说费希特强调,思想自由和言论自由的权利是一种自然权利或者说道德权利,这些道德权利是达成契约和建立国家的前提条件,而契约和国家则是法律的前提。
  后来渐渐演变出这样一种对于权利的理解:权利有被社会认可的必要,否则权利就会变成某种“不足为权利的东西”。后期唯心主义和黑格尔主义者托马斯•希尔•格林(Thomas Hill Green)认为所有其他价值都关联于“为人而存在的、人的、和内在于人的价值”。社会是一种道德必然性,国家的功能是建构和维持好的生命状态;所谓“好的生命状态”就是指,人能够最佳地发展自己并且作为一个人格的人活着,——这里的“人格的”就是说,把其他人当作目的本身,而不仅仅是工具或者手段。如果不是个人们建构出国家,那么就不会有国家的存在,所以自然权利的存在先于国家并且是国家成立的前提。道德性是一种发展着的观念,在社会的经验和制度中被表明出来。实证主义者们有一种说法,认为所有公众舆论认可的是好的,不管它们本身是什么,都是道德;根据格林的观点,这种实证主义道德观是谬误的。在一种理性道德的展开过程中,社会信念代表了最高级的阶段。如果我们考虑到这样的问题,为了达到个人的道德目的哪一些权力因此必须被确保,那么,我们就能够看见,个人有着某些确定的要求而这些要求是应当被社会认可的。当然,从完整的意义上说,权利在得到社会认可之前确实并不存在,特别是考虑到它们的有效性。但是,我们说,那先于政治社会的自然权利是存在的;这是说,一个人,仅仅因为他是作为一个人、因为他的“人”的身份,他有一些确定的要求,而这些要求是应当被国家认可为权利的;“国家以权利和个人权利为前提,它是社会为了维护它们而进入的一种形式。”[45]同样,我们用来估量法律的标志也是建立在我们对人的道德目标的理解上的,而人的道德目标则联系到所有的权利问题。一种法律是好的法律,不仅仅因为它“通过”了自然权利,而是因为它能够帮助实现某种特定目的。“我们只能通过考虑‘为了达到这个目的必须赋予一个人什么样的权力’这个问题来发现‘什么样权利是自然权利’。这些权力,一种完善的法律将会彻底地保障它们。”[46]立法的首要功能就是为 “好的生命发展”排除障碍。个体的人们不决定他们自己的道德信念,而是社会的道德性建构个人的道德意识。一个个人也完全可能有某些没有被公众普遍认可的权利,但是这些权利之所以是权利,它们必须是达到某种“被公众普遍认识到是好的”的目的之必要条件,而如此,则社会已经有义务去认可这些权利了。
  如果我们谈到社会变革,总会牵涉到某些下层社会的(underprivileged不拥有某些基本权利的)社会集团;这些集团会来要求他们的缺席的或者未被认可的权利,我们称之为道德权利而不是法定权利,因为它们尚未被法律确立。无疑,这样的一种要求,如果就已经在相当广的范围里被接受了目的和原则而论,它无法使自己有效化,那么这种要求就不会在政治上有什么结果;然而无论如何,讨论道德权利并不是毫无意义的。比如说我们认为,一个“天生的奴隶”拥有“得到自由”的道德权利,虽然这样的权利在一个特定的奴隶社会中会让人觉得是无法理解的。根据哈特的说法,授予一个人法定权利是一个法律结论,而授予一个人道德权利则意味了法律尚未达成这样一个“应当”达成的结论,就是说对道德权利授予就是一种对“某个法律结论应当被达成”的要求。
 
[“权利在本质上是一种要求(claims)”这一描述可以看作是对一种道德权利观点的变相强调:权利是权利,不管它们有没有被社会认可(或者更确定地说,不管它们有没有被“那被要求尊重此权利的人”认可)。我们在上面看见,边沁和格林是这种观点的反对者。“未被认可的权利”的麻烦部分地是在于,我们没有确立一种能够用来决定一个关系是不是权利的程序。那些用来描述权利(特别是人权)的词汇为陈述句“存在有一项权利(there is a right)”带来了相当高的多义性。定义“权利”在不同的意义之中徘徊。我所使用的权利理解是“作为‘正当要求(valid claims)’的权利”;我跳过多数别的不同定义故事,诸如为什么把“要求(claims)”、“授权(entitlements)”、“正当要求(valid claims)”、“被实施的要求(enforced claims)”等等作为释义用辞(definiens)。这样,我在这里就直接进入这个问题:为什么缺少社会的认可使得权利失去其作为权利的地位。如果我们把那些能够形成权利的特征用来阐释已经被认可的,那么它在它被认可之前就已经是一种权利了;而既然现在它被认可了,那么它就应当被认可作为一种“依据于其自身而是权利”的权利,而不是仅仅作为一种“因被认可而是权利”的权利。反对道德权利之独立地位的观点认为权利是社会的被认可的实践;其论据主要立足于三个断言:(1)关于“公众舆论的认可”和关于“政府的支持和维持”的这些概念本身是“法定权利”的标准概念的一部分,如果我们所关心的权利不仅仅是名词而已。这样,在那些把权利理解为“要求”的理论中就有命中注定的弱点,出自这种看法的提议是,政府认可和法律强制的实践活动在法定权利的情况下可以被免除。(2)如果可能,如果我们能够有一个简单而单义的“权利”意义因而为各种权利(法定权利和道德权利)找到一个简单的共同名称,那无疑是值得尝试的。如果这种设想是真的,那么这就和“作为‘正当要求(valid claims)’的权利”的论点相冲突,既然权利作为“正当要求(valid claims)”不足以作为具有各种权利(法定权利和道德权利)的共同意义的普遍名称,根据深入考察的结果,并不是所有的法定权利都能够毫无麻烦地归入在“正当要求(valid claims)”的名下。(3)所有道德权利都能够被建构为一种能够带来在认可和维护方面普遍确立的实践的东西,而且在事实上这些权利确实应当被如此建构。既然人权作为道德权利的特例看来是特别地要考虑到政府的作用,那么,我们就必须把“政府的支持和维持”的实践看作一种“这样的认可和维护是专为这些权利而建立”的形式。][47]
 
 
 
 
“不可转让的权利”和自然权利
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“……我们认为下面这些真理是不言而喻的 : 人人生而平等,造物者赋予他们若干不可剥夺的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利 ,人类才在他们之间建立政府,而政府之正当权力,是经被治理者的同意而产生的。当任何形式的政府对这些目标具破坏作用时,人民便有权力改变或废除它,以建立一个新的政府 ;其赖以奠基的原则,其组织权力的方式,务使人民认为唯有这样才最可能获得他们的安全和幸福。……”[48]
  在十七和十八世纪,人们通常所谈论的权利一般是道德权利而不是法定权利。根据洛克的观点,自然权利包括了对生命、自由和财产的权利。“不管各种律法有没有在事实上保护个体人的利益、人身和财产,在道德上它们应当对之进行保护。”[49]对这些个人权利的保护应当被视作是政治基础,因为,个人们接受一个政府的前提条件正是这个,——让他们的道德利益、人身和财产得到保护。这些权利被视作是“自然的”,而不是“偶然的”、“传统习俗的”或者“超自然的”。这些权利“是自然的”,就是说:存在这样一种义务性——『所有通过法律保护而使得自己的权利得到安全确定的人们都有义务确保这种法律保护是有效于所有个人,不管这些个人之间有着怎样的人身区别(这里,人身区别可以看成是在体力上、智力上、社会地位上和家庭背景的区别)』。这些权利也同样是被看成是不证自明理所当然的,而这里所说的不证自明理所当然是『如果一个人有权利捍卫自己的利益,那么所有的人都有同样的权利』,——这是无法通过任何归纳或者演绎的论证来直接证明的。
  斯图亚特•布朗(Stuart M. Brown)认为,有且只有一个这样的“不可转让的权利”——这种权利毋庸置辩、不可放弃、不可移交、不可委托和不可取消,而这个权利就是『所有个人能够通过法律保障来护卫他们的道德利益、人身和财产的权利』。当然,对这种关于“不可转让的权利”的观点有各种不同的反驳,这里我提一下两种最熟悉的。第一种反驳是建立在所谓的“文化理解”上;它认为各种来自不同文化的人有不同的行为、态度和信仰,而某些众所周知的文化之中并不存在这种“不可转让的权利”的概念,所以“所有人都具有不可转让的权利”这种说法看来明显就是错的。另一种是来自语言哲学的意义理论,它认为所有出自“所有人都具有不可转让的权利”这种形式的陈述都能用语言意义理论来推翻有效性。
  哈特认为,如果存在有任何意义上的“道德权利”,那么就必定至少存在一种自然权利,即『所有的人都拥有自由』的平等权利。“……拥有一种权利引发出这样的一种需要,就是说必需一种『对于他人自由之限制和对于决定他应当怎样去行为』的道德辩护;……” [50]。“拥有一种对于自由的自然权利”首先意味了一种“做一切不强迫、限制或者危害他人的事情”的自由。这是我们能够讨论“对于拥有自由的平等权利”的前提条件,因为,如果没有这种限制,那么权利就不可能对所有个人都是平等的。其次,“拥有一种对于自由的自然权利”也意味了它是一种这样的权利,除了阻止一个对该权利的拥有者“去强迫、限制或者危害他人”之外,在一视同仁之下任何他人都必须容忍这个“权利拥有者”对此权利的拥有。哈特这样解释权利,他认为在两种类型的处境之中要求有权利的存在:“(甲)在权利要求者对于干涉某个他人的自由有着特殊辩护而其他人则没有这种辩护的时候(‘我有权得到你为我给你所提供的服务而许诺要支付给我的服务费’);(乙)在权利要求者处于抵制或者反对来自其他人的无辩护依据的干涉的时候(‘我说出我的想法的权利’)。”[51]哈特将第一种类型的权利称作“特殊权利”,这种特殊权利在特有的情况和关系之下出现,——可以是诺言或者特殊授权,也可以是某种人际关系(比如说一个人参与自愿地参与一个集体,在这个集体之中任何一个参与者相对于其他参与者都公正地拥有对某特定事物的权利,因为在这集体之中所有人都得利用他人对于这规则的遵从,而这规则是这集体之中所有人自己所遵从的)。〔当然,也有一群“特殊权利”是并非因为“各方的许诺”而出现的,比如说父母对他们的孩子的权利[52]〕。哈特将第二种类型的权利称作“普遍权利”,他认为这种类型的权利其实就是“对于拥有自由的平等权利(the equal right to be free)”的特殊例列化。强调一种普遍权利就是强调『考虑到一些特定的活动或者行为,每一个人(这里可以说每一个人某甲)的“对于拥有自由的平等权利(the equal right to be free)”是以不存在“其他人(这里可以说是任何另一人某乙)具有限制这人(某甲)的相应自由的特殊权利”的情形为前提条件的』。哈特进一步强调“对自由的平等权利”间接地指向对特殊权利的所有要求。普遍权利(比如说“我说出我的想法的权利”)“与特殊权利同有两个重要特征。(一)拥有它们就是决定其他人应当这样行为的道德辩护,就是说,其他人不得干涉权利拥有者的相应自由。(二)这道德辩护不是从对『权利要求者拥有对之的权利的事情』所作的特殊行为的特征之中产生的;其实很简单,那使得『权利要求』合理化的东西就是,——在他和那些有可能来干预『对于(作为权利行为而行使的)那个干涉[53]进行合理化辩护』的人之间没有特殊关系,——这是『对自由的平等权利』的特殊例列化。”[54]这里,我的诺言和许可可以授予他人在我的事情中插手的权利,但是并非必定是因为出于好的目的才让他人干预,而仅仅只是我选择了准许他人干预。对一个人的自由的限制是以“这个人具备自由”为前提的。(——在这里我们可以回顾费希特的说法:如果思想自由的权利,那就根本谈不上契约。在一个集体之中,个体们的相互限定是以『对自由的平等权利』作为前提条件的,因为只有这样才可能对个体进行公正平等的限定,才能在“集体的参与者们”之中公正平等地分配自由。
 
 
 
 
“实证的权利(positive rights)”和“理念的权利(ideal rights)”
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按照米勒在《社会公正》中的看法,如果从一个比“法定权利——道德权利”的粗略分法更准确的切入口来研究权利,那么分水线可以是在“实证权利”和“理念权利”之间。一种实证权利是由社会赋予它的认可决定的。“当某种特定的描述被运用于某人时,他就具备一种实证权利,而在他所生活的社会之中,和这描述相符的人们是被认可具有权利。”[55]一种实证权利的具体内容是非本质的东西。如果我的朋友向我许诺他明天将重新开始抽烟,虽然他已经戒烟许多年,那么我就有要求他明天重新开始抽烟的权利;——这种许诺行为中是不包含道德价值的。而理念权利则是由其内容决定的。“一个人就有某个理念权利,仅仅因为他对之有此权利,无论这个权利是否被社会认可。”[56]“自然权利”其实就是众所周知的一个理念权利的例子。言论自由的权利之所以成为一种权利,那是因为它具有与“能够自由表达”相关的道德价值,而不是因为他是一个被社会认可的权利。当然在特定社会之中,因为赢得普遍认可,一种理念权利也可以同时又是或者成为一种实证权利;而人文主义者们则一直在努力使得理念权利成为实证的。两类权利有其交集。
  米勒对不同的实证权利作了一个列表。1、由公共确立的法则所担保的权利;2、由承诺和共识所担保的权利;3、要求赔偿的权利;4、对于“已确立的行为方式(established forms of behaviour)”的权利(如果人们已经习惯于一种行为方式,那么渐渐对如此行为就有了一种权利);5、对合法化期待的权利(比如说,如果一个人已经按要求为其所要的东西支付了,那么他就有权利期待与支付相应的东西);6、被公共认可的理念权利。如果一种权利具有道德价值,那首先是因为它们具备『赋予权利拥有者自由或者自律并且保障他们的利益——特别是基本利益』的功能;换一句话说,权利意味了安全和自由。霍非尔德所说的“要求权”更多地是和『安全』相关联,虽然它们同时也赋予权利的拥有者『选择自由』,特别是权利拥有者具有事前放弃或者要求其权利的自由;当然『自由』特征主要是在霍非尔德所说的“自由”和“豁免”中其主导作用。
  在实证权利和公正之间也有着密切的关联。“如果公正是和那在逐个考虑的情况下『归结到每个个人』的东西相关,那么,和一个人的有关的、决定什么是『最终归结到他』的许多事实中有一样就是他所拥有的那一整套实证权利,对之我们就无须惊讶了。”[57]这就是说,在一个行为尊重着某个人的权利的时候,它就差不多有了被视作是“公正行为”的根据;在一个行为侵犯了某个人的权利的时候,它就差不多有了被视作是“不公正行为”的根据。(这里,之所以说是“差不多有了”根据,是因为“(a)一个尊重甲的权利的行为可能会侵犯乙的权利;反之亦然。(b)对权利的尊重可能意味了与其他『光大公正』的思考因素有抵触”[58]。)虽然说“对权利的侵犯”这种不公正,常常不是一种在普遍意义上的“社会不公正”,——比如说撕毁婚约等,但社会公正的重心之一就是必须考虑到人们所拥有的实证权利。因此,对权利这个目的的最有力工具就是法律。“虽然说这样一个问题,——现有的法律体制在它所作的权利保护工作中有多大程度上实现了公正,虽然这个问题尚待探讨,但任何『社会公正』的社会都必须包括一种用以指定和确保人民的权利的公共机制。” …… “社会公正(至少是部分地)将在对实证权利的维护之中存在,这种实证权利是人民在所要建立的社会中所想要拥有的东西。”[59]比起与其他概念的关系,比如说“公益”,权利这个概念与概念“公正”更接近;但是如果不考虑“理念权利”这个概念,那么对于权利及其与公正间关系的解释就不可能明了。理念的道德权利是人本的要求,但并不是必然地在现实中被认可。
 
 
 
 
作为理念权利的人权,或者作为出自社会公正的社会经济要求的人权
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最重要的一类理念权利无疑就是那被称作是“自然权利”的人权,也就是对生命、对『在人类中被相互限制后的自由』[60]和对财产的权利。这些权利是理念权利,因为在任何社会中,不管这些权利是否被该社会认可,它们是所有人都应当拥有的权利。到今天有了各种不同版本的人权宣言和公约,但是这些人权宣言和公约之中的许多条款已经不是原始意义上的、作为理念权利的“人权”了;比如说,我不可能认为联合国大会(the General Assembly of the UN)的人权宣言中的全部条款都是理念权利的条款,因为之中许多条款是“人工”的、而不是“自然”的权利,例如,人的工作权利。[61]
  拉非尔(D. D. Raphael)在他的《人权,新的和旧的(Human Rights, Old and New)》之中对传统的“自然权利”和现代的“人权”作了一种区分。事实上这些权利可以被归作两类。传统的“自然权利”,诸如洛克和法国革命所倡导的,是一种“许可”人去做某事的权利,——相应于它们的“他人的义务”是“不去阻止”;而现代的联合国或者欧洲的人权宣言和公约之中的“人权”有许多是一种纯粹“被给予”某物的权利,相应于它们的“他人的义务”是“提供”。如果我们深入地看一下传统的财产权,——在之中包括了权利拥有者『正当地去得到财产』的自由和其他人『不得妨碍权利拥有者正当谋取财产的自由』的义务;再看一下现代联合国的“工作权利”,——在之中不仅仅是一种寻找工作的自由,而且还包括了『被安排提供工作』的权利。在这个区分之中我们可以看见,传统的“自然权利”更多地关联到理念“自由”,而新版本的“人权”更多地牵涉到“社会公正”。比如说,如果一个人的言论自由被侵犯,无疑那是对自由的侵犯,而通常不是被看成是『社会不公正』;而反过来,如果一个工人突然莫名其妙地被老板解雇,那么这里所讨论的就不是『对某人的自由的侵犯』,而是一个『社会不公正』的问题了。这样我们可以看见,那些出自『社会公正』考虑因素的重要人权条款是一种社会经济要求。[62]
  在现代的联合国或者欧洲的人权宣言和公约之中显示出了一种对社会的要求,——社会必须为每一个人的合理生活提供一个最低水准,——人有得到工作、食物、居所和教育等等的权利。这样我们能够基本明确地看见,这些的『要求权』可以作为一种对于需要的索取和用以满足这种索取的原则性手段。换一句话说,它们是一种对世界提出的要求;因此我将它们称作是“人工的”权利。费恩贝尔格(Feinberg)认为,它们是“权利的永久性可能(permanent possibilities of rights)”和“酝酿权利的自然种子(the natural seed from which rights grow)”。“在宣言的作者们把它们作为已经是事实的权利时,它们轻而易举地被不予追究,因为这不过是一种用来表达这样一种信念的有力方式,一种信念——它们应当在此时此地作为潜在的权利、从而作为时尚的决定者和时政的指导者被国家确认。这种用法在我看来是一种对修辞许可的有效操练。”[63]所以,这些权利尚未能达到一种独立地位,并且在它们和其他各种『对需要的索取』之间我们也无法作出本质性的区分。
 
 
 
 
 
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我自己对基本人权的理解
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既然我认为人的“真正基本权利”包涵了对于一种权利拥有者来说不以“是否有他人存在”这个问题为前提的意义,那么,以上所提及的“人为”的权利在我看来都应当被称作“人工权利”[64]。设想是在丛林之中的唯一的一个人:如果这个人宣称他有言论自由这项权利,那么他的言论自由权利不被侵犯,因为无人来侵犯他的这种权利;但是如果他宣称他拥有得到教育的权利(我在这里不提“自我教育”),那么他的这项“权利”因为没有他人为他提供教育而已经被侵犯,虽然在此同时无人侵犯他的权利!
  于是我探究一下“黄金律”的两种表达形式:正面的表达方式“己所欲、施与人”和负面的表达方式“己所不欲毋施与人”。(我在这里特别提出这两条,因为,如果我们把之中的“人”用“我”来取代,那么它们这两个句子就和“我的要求权”相对应;第一句正面句子转化为因需要而要求的权利,就是说“给我你所想要的”,而第二句负面句子则转化为要求“不被侵犯”的权利,就是说 “如果你不想被如此等待,那么也不要如此对待我”。)哪怕是对于一个自私自利者,“己所不欲毋施与人”这样的道德要求也是合乎情理的,因为在这样的道德要求之下,他人的存在不会成为被要求者的额外负担,--“我施与无人我所不欲”,这正是我在没有他人存在的情况之下所处的状态。但是“己所欲、施与人”这样的道德要求却只能放在一个所谓的“有高尚道德心的人”或者“慈善为怀的人”的身上,因为这样的要求之中包涵了“他人的存在有可能构成被要求者的负担”,--这时一个自私自利会说:“如果没有他人的存在,那么我就无需割舍任何属于我的东西。”
 
现在我重新进入权利问题。我对于“人工权利”为什么是“并非真正能够成为普遍人权的权利”这个问题的理解是这样的:如果我们要谈出自『社会公正』的扩展意义上的权利,那么我们就必须以一个完全由慈善家组成的社会为前提。另外,从另一个角度具体地打一个比方,设想一个没有丹麦签证的中国公民一不小心因为飞机失事掉落在哥本哈根的草地上,那么在联合国人权宣言上签字的人们不会说,这个中国公民就因为现代版的人权条款而自动或者半自动地应当拥有在丹麦得到工作和教育的权利。因为,不管是从道德权利的出发点看还是从法定权利的出发点看,在丹麦得到工作和教育是在丹麦定居或者客居者的公民权利,而不是一个没有丹麦签证的从天上掉下来的中国公民在地球上丹麦这块土地上时作为人所具备的普遍人权(相反,这时,这个中国公民在任何地方都应当有言论自由的权利,——这恰恰是理念权利)。当然,如果讨论深入,那么问题可以变得更复杂;但既然我认为这些权利只是一种“人为而非真正”的,那么我就只谈论“真正的基本权利”,而我的『人的基本权利』[65]的表达是这样的:“一个人有权提出这样的要求:只要一个人不曾、不正在并且不将要去为害他人,别人就不得为害他。”
  在这里我不想说人的本质是“善”的或者“恶”的。在人性中两种与生俱来的驱动倾向,——自私的维生智能和良心(或者说恻隐心[66]),并存着。如果我们观察我们周围的人们,我们会发现各种不同“类型”的人,有的是舍己为人的慈善者,有的是人不为己天诛地灭自私自利者,而大多数是平衡界于两者之间。为了便于阐释我在这里设定一个极端:一个纯粹是由自私自利者们构成的社会;这样的一个社会状态可以和霍布斯所设想的那种『人类的自然状态』作类比,在之中唯一决定人际关系的东西是纯粹的自私自利;一个这样的状态霍布斯认为可以是“所有人对所有人的进行战争”的状态。但是我不认为人类的初始必定就是霍布斯所说的相互战争状态,相反,一种非此即彼的选择可能性从一开始就对人类敞开着:要么战争,要么和平共处。比如说如果有两个人在一个空间,那么他们间的关系就会是要么互相为敌要么不为敌。
  “相互不为敌”意味了一种默契:如果我不为害你,那么你也不为害我;反之亦然。如果有更多人,那么这种默“契”就是一种公共默契。一个公共默“契”不是道德的充分条件,但是我们能够将之视作是一种『人之间和平共处』的充分条件的形式。只要人们对和平共处有需要,那么人们就会需要维护这样的契约。没有和平共处就无法谈社会公正;同样,在两个相互处于战争状态的自私自利者之间是没有“社会公正”这样的共识的。正如人与人能够真正达成意义交流的前提是“不去唯我论地设定世界”(就是说,不把世界和他人看成是自己的幻想产物),人和人和平共处的前提是不为害他人并且不被他人所害。一个中立性的人不成为他人痛苦的原因,虽然人不可能在所有时候都保持中立性;这样看来,在一个人去构组或者参与一个和平的、人的集体时,『不去(有意图地)危害别的人』就能够成为对这个人所提出的最低要求。同样因此,在一个个人和一个集体发生关系时,这个集体就有权利要求这个个人,他被集体和平地接纳时,他不得为害这个集体之中的任何一个人;而集体也必须赋予这个个人这样的权利,——集体让他人参与时,这个个人不得被这个集体之中的任何人为害。这里我提一下,既然作为一个纯粹得自私自利者的人不可能接受“黄金律”的正面的表达方式“己所欲、施与人”作为集体共处的公共规则,那么“公正社会”中的“人工权利”事实上对于他们就是一种不公正的东西了,——“凭什么要让我参与去帮助别人,既然我没有要求别人帮助我”。负面表达的“黄金律” “己所不欲毋施与人”则既可以被 看作是一种自利维生的智能律,又可以作为对于『人类的和平共处必须以基本人权为前提』的依据。而如果所有人都遵从负面表达的“黄金律”,那么基本人权就会自然而然地被设定为一种实证权利。然而事实上并非所有人都会认为负面表达的“黄金律”是一种可接受的规则并遵从它;所以在这里基本人权不是一种“法定物”,而是一种前于伦理的理念(虽然我还是会将之称作“道德权利”);而且如果人实在想要侵犯,那么它就完全可能被侵犯。
上面是和平共处,当然也可能是另一种状态,如果人与人之间进入一种(非和平)的共处而大多数人信仰『人类之中,适者生存』并且毫无恻隐心。这时,我就无法说基本人权能够被作为一种理念持守。于是,在这里就有了这样的同义反复:仅仅对于那些把基本人权作为理念的人们,基本人权是一种理念。
  但是无论如何,正如世界不可能纯粹地由舍己为人的慈善家构成,它也不可能完全纯粹地由那些信仰弱肉强食毫无恻隐之心的自私自利者构成。在这个世界上既有那些把基本人权作为自己理念的人、又有那些拒绝尊重基本人权的人。这样,我就认为应当把基本人权的思想作为一种“俱乐部游戏规则”;这时,再一次同义反复:所有进入一个和平共处的社会契约的人,进入这个契约;而所有不进入它的人,则都不进入它。这样,基本人权就只是对于那些将之认可作是普遍有效的人来说是普遍有效的,而对于不认可它的人们来说,它只是一种虚构。这样就又牵涉到了一个选择的问题:要么选择认可基本人权的有效性,这样,对于选择认可的人们(我们简称之为“选择人权者”),基本人权普遍有效,所以每一个“选择人权者”都能够要求其他“选择人权者”尊重他的基本人权而在此同时他也应当尊重所有其他“选择人权者”的基本人权;要么选择不认可基本人权的有效性,这样,基本人权对于那选择不认可的人们(我们简称之为“不选择人权者”)并非普遍有效,而既然“不选择人权者”不尊重他人的基本人权,那么自然也就谈不上他能够要求别人尊重他基本人权。
  在我们讨论“选择人权者”的时候,我们也不得不再看一下基本人权和“人工权利”区别。对于“选择人权者”,基本人权是普遍有效的,因为对每一个“选择人权者”,其他“选择人权者”都可以有尊重基本人权的要求,他也可以有对其他“选择人权者”有基本人权的要求,他也可以对无人有基本人权要求(——如果对无人提要求说:“只要我不曾、不正在并且不将要去为害你,你就不得为害我。”无论如何,“无人”这个概念确保了结果就是我不会受到被要求者的为害,就是说者要求必定能够得以满足)。但是,如果一个“选择人权者”对无人有“人工权利”的要求,那么他必定是无法得到满足的。
  这里我跳过不谈那些没有在成为“选择人权者”或者成为“不选择人权者”之中作出选择的人们。
  如果只是“不选择人权者”们聚住一处,那么就是弱肉强食的法则。
  对于“选择人权者”其实基本人权就已经是一种实证权利了。如果世上只有“选择人权者”,那么基本人权就具有理念和道德权利的有效性;而有时也可能发生一个“选择人权者”侵犯其他“选择人权者”基本人权的事,这时最有效的方法是在“选择人权者”间建立一种保障所有“选择人权者”的基本人权的法律,就是说将基本人权设定为法定权利,——既然所有的“选择人权者”在事前都已经认可了基本人权在集体之中的普遍有效性。现在问题的中心是世界实际上是由“选择人权者”和“不选择人权者”共同地构成:这样,我们就首先将没有作出选择的人们视作是“选择人权者”,只要他们没有宣称自己是“不选择人权者”;这样我们就可以把所有的“选择人权者”都视作是一个基本人权选择者俱乐部成员,在这样一个俱乐部之中,那用以保障每一个“选择人权者”的基本人权的法律就是俱乐部游戏规则的共同契约,——这契约保障了每一个“选择人权者”的基本人权都不被其他“选择人权者”侵犯;而在此同时这是不证自明的,每一个“选择人权者”都有权使用一切力量来防止和抵抗“不选择人权者”对自己的基本人权的侵犯,这样,在道德上说来,“选择人权者”捍卫自己的基本权利就是一种道德上中性的行为(因为这行为和人在自然灾害之中抗灾以保护自己的行为没有什么两样),而捍卫其他“选择人权者”的基本人权则是一种道德上是正值的积极行为(就是说道德中立地看,一个“选择人权者”没有捍卫其他“选择人权者”的人权的义务,但是他有『不得去侵犯其他“选择人权者”的人权』的义务)。这里我们可以看见一个“选择人权者”可以要求其他“选择人权者”尊重他的基本人权,这是他的自然权利;而如果集体规定了一个“选择人权者”有权要求其他“选择人权者”来捍卫他的基本人权不受到“不选择人权者”的侵犯,那么这种要求就是一种人工权利,(因为如果其他“选择人权者”不在场,他的要求就成为无效)。但是,虽然“选择人权者俱乐部”没有保护个体“选择人权者”不被“不选择人权者”侵犯的自然义务,它却有这种自然权利,只要相应的“选择人权者”请求这种保护和抵抗。当一个“不选择人权者”因为侵犯一个“选择人权者”的权利而被其他“选择人权者”攻击的时候,这个“不选择人权者”从逻辑上来看也没有抱怨这攻击是“非正义”的道理,恰恰因为弱肉强食律对于这样一个“不选择人权者”来说是普遍有效律。
  于是我就可以在这里得出这样得结论,对于“选择人权者”来说这是逻辑上普遍有效的,——作为一个“选择人权者”人有捍卫所有“选择人权者”的基本人权的权利:因为这权利正是出自“选择人权者”们之间的契约,而在“选择人权者”和“不选择人权者”之间却只有强胜弱败的关系;于是问题的关键就成了“选择人权者”们是否有力量战胜“不选择人权者”。成为“选择人权者”,是一个选择;捍卫权利则是一种斗争。[67]
 
 
关于自然权利的思想是建立在所有人都具有某种特定本质的观点之上的。但是问题在于是否真的所有人都具备这样的一种普遍的道德本质;对这点我是怀疑的。在《自然权利(Natural Rights)》中迈克堂纳德(M. MacDonald)写道:“人并非如同那些完全相似的、瓶上标有‘只供出口’的威士忌,或者一些指向共同目标的设备。人们既没有相同的固定本质,也因此没有任何他们为了实现这种本质而理所当然必须地追求的最终目的。” 她认为 “由某种所谓的‘人的本质’这样的抽象物所设定的人类终极目标是不存在的。如果说终极目标,那么就只有个人所选择的、或者因为环境所迫而接受的。不存在什么人必须接收的终极目标。”[68]在这里我只想说,理性、自利的维生智能和良心(或者说恻隐心)以不同的方式作用于不同的人,因而我们不可能给出一种普遍通用的、能够被用以为所有人设定普遍道德依据的所谓“人的本质”。但是不管怎样,对于那些选择了某种特定理念作为自己的道德依据的人们,一种“共同的”道德基础是存在的;对于他们,这种道德基础是“普遍的”。“断言‘自由比奴役好’或‘所有人的价值平等’,不是陈述事实,而是选择立场。它宣布这是我所站立的地方。”[69]这里还是同义反复:对于并且仅仅对于那些选择了基本人权作为自己的理念的人们,基本人权是理念。
 
 
 
 
 
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结束语
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在以上的文本之中,我尽可能为对于权利的不同哲学观点给出了一个简洁的历史性阐述,然后对权利概念的分析,以及我自己对基本人权的理解。虽然康德通过其理性实践达到了他的“绝对命令”,这理性的实践格准还是不会理所当然地就变成了“人的本质”;同样选择去作为一个基本人权选择者只是一种个人选择,而基本人权并不因此而成为一种普遍事实。我的理性、自利的维生智能和良心(或者说恻隐心)在我的身上决定了我去选择成为基本人权选择者,而且我也愿意为捍卫人的基本人权作出努力,但是权利理念并非是一种象一加一等于二那样的实在的理念。无疑,象一加一等于二这样的理念是无须“捍卫”的。我认为,恰恰因为基本人权的理念并非是一种一加一等于二的实在普遍理念而只是对于一部分人是“普遍的”,所以我才应当尽力量捍卫它。
 
 
 
 
 
 
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附文段落:[70]
 
……说到对权利的侵犯,我就想起你前年年底的来信(在信中,你指出了我思维中的危机)。我觉得我们还是可以把我们的对话继续下去。而在这里,我想谈谈对于你信中所说的“当你将人分为‘独立思想者’和‘尖矛人民’时,那么,当人问起谁是‘独立个体人’,谁是‘尖矛人民’,那么这时候你又怎么回答呢?回答了之后,你又怎么能担保‘你这又不是给他人以一种思想上的肆暴’,你这又不是‘在给出一种思想准则’呢?”的看法。我觉得对它可以有两种理解,一是当有人问起我“谁是‘独立个体人’,谁是‘尖矛人民’”,我马上说某某某和某某某等是“尖矛人民”的成员,这无疑是对这些人的权利的侵犯,因为,对于“这些人的人格和‘尖矛人民’所被定义的品格是不是一致”这个问题,我其实是无知的(它不在我的知识所及的范围里),我没有权利这样说;但是,我有权利说:我认为“不用自己的头脑,而用社会或群体所给定的是非善恶标准来判断”或者“用社会或群体的意志来取代个人意志”的现象是存在的(这是个我的社会知识所能够担保的事实),而具有这一类现象的人是存在的,我把正具有着这一类现象的人的集合称作是“尖矛人民”。这没有侵犯任何人的权利,既然这个命题是纯粹的一个对于实际存在的现象的描述和命名。二是如果我说,“我认为这是如此,我认为这是实际存在的现象并且我对之进行命名”,这并不侵犯他人的权利,因为我没有要求他人接受我的看法;但是如果我说这是我的看法,但这也是对于所有人来说都应当被接受的真理,这时候就是我在对于他人的思想施暴了。
现在问题就变成是这样了:如果我想说“我觉得我用自己的头脑来思考是对的”,我就把它说了出来,这是我的权利(我有这个权利因为我没有因此而对他人作出任何要求,也没有对他人施加然后“力”;而如果有人因为觉得我的陈述是真理而“接受”它,那也不是被动的接受,而是主动的“拿取”),而我用我自己的头脑来思考同样是我的权利。我不能(没有权利)要求他人“使用自己的头脑来思考”(我没有权利要求禁止“不用自己的头脑来思考”——那有人要放弃“用自己的头脑思考”的权利),但是我有权(利)呼吁反对任何东西禁止人们“使用自己的头脑来思考”(因为这个“禁止”侵犯了包括“我”在内的所有被禁人的权利)。社会学中分析到社会和个人的关系时对社会的标准特征作出了一个分类,简单说三个词:要求(必须做某事)、禁止(不准做或者必须不做某事)和允许(既不是必须又不是必须不做某事,就是说“愿做就做,不愿做就不做”——做或者不做某事)。我觉得这是很到位的分类(从集合论来说,“允许”就好象是全集,它的补集是是空集,也就是说,从理性上讲“必须做又必须不做某事”是一个不能存在的说法,一个自相矛盾的悖论;但既然在我们的伟大祖国政权常常能够让不能存在的现象发生,比如说,“公民既有出版自由又没有出版自由”,“法律有并且没有效力”,那么当然有时也会有“中国公民必须做又必须不做某事”的逻辑了)。于是我认为你所说的“写作的悖论”在这里是解决了,因为我所理解的“我发表作品”就表达三个内容:1)提供我的想法,“提供”所对应的是“允许”,这就是说,人们有权自己选择“拿取”或者“不拿取”我的想法;2)除了涉及到人的权利领域之外,我所公开的想法中的没有提出任何是在努力使社会产生对人作出“要求”和“禁止”的影响的,也就是说,我所公开的想法在为社会提供一种可能性,这可能性所对应的社会标准特征是“允许”;3)在涉及到人权的领域,我的观点是明确的,它所对应的社会标准特征是要求和禁止,我的作品有权对社会发生如此影响:如果我愿意,我有权要求“任何意识形态、个人、群体和社会都必须尊重任何一个个人的基本权利”,我有权呼吁禁止“任何意识形态、个人、群体和社会侵犯任何一个个人的基本权利”(即,要求任何意识形态、个人、群体和社会必须不侵犯任何一个个人的基本权利),我有权宣称“任何意识形态、个人、群体和社会都没有权利在任何一个个体人头上建立起一种压制个体人的心灵自由的权威”,理所当然地,我也有权公开反对与人权相悖任何权威。这样我所说的“没有权利建立标准”就是第1)和第2)点的内容;而第3)则是对于包括我自己在内的所有人的基本权利的捍卫,它不是一种标准,而是一种为了捍卫一个人自己的基本权利而(可能地)在人和人之间达成的一种契约。在我看来,如果说我是有着自己的道德标准的话(一般我不喜欢用道德这个词,因为我眼中的中国传统道德是一种严重侵犯人权的东西,但是,我不愿另外定义了),那么第3)就是我的道德内容。事实上第3)是我所提出的所有关于“心灵诚实的写作”的前提。没有第3),我就根本不用提第1)和第2)了。
如果有人认为“成为尖矛成员”没有什么不好,那也是他的权利。我不能笼统地反对“某一个人让意识形态、别人、群体或者社会来决定自己的思想意志”,但是当某种意识形态、个人、群体或者社会在侵犯着某些个人的基本权利的时候,这“某一个人”因为放弃自己的思想和决定的权利而参与这种犯罪行动,那么这和他自己就是这个犯罪行为的首倡者在罪行的性质上没有什么区别。可能这句话是伟大领袖毛主席说的:“是人民创造历史而不是英雄创造历史”,我非常赞成使用这句话,只是这里的历史应当改成为“集体犯罪的历史”,这里的人民应当改为“尖矛人民”。这时我用为虎作伥这个成语,虎和伥在这里同样可恶。我打一个比方:我说反对虐待人;但是如果一个人是个受虐狂,我也不能反对他虐待他自己,这是他的权利,他也可以呼吁别人来虐待他,这也是他的权利(那“应邀”而虐待他的人因此被他赋予了虐待的权利);但是他没有权利呼吁别人虐待除了他自己之外的任何人,别人也没有权利因为这某一个人是要求受虐的人而虐待或者呼吁虐待除了该“要求受虐者”之外的任何人。
 
我想,我是解决了我写作上的悖论。于是,我重新开始写作了。
 
 
 
 
参考文献
Litteratur:
 
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Bind. V: (chapter X) Problem of Ethics. / Bind. VI: (chapter III & IV) Rousseau. / Bind. VII: (chapter III) Fichte (2) / Bind. VII: (chapter X) Hegel (2) / Bind. VIII (chapter VII) The development of Idealism / Bind. VIII (chapter IX) Absolute Idealism: Bosanquet. / Bind. VIII (chapter X) The turn towards Personal Idealism. / Bind. IX: (chapter V) Auguste Comte.
 
 
 
 
标题:Forstaaelsens udvikling fra den naturlige ret til menneskerettigheder
丹麦文文本2000完稿。
中译文文本2002完稿。
京不特。欧登斯。丹麦
 
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[1] “For Rights, Jus, [...] means only what is right, that just; [...] Jus, Right, has another signification, derived from the former, as when we say my Right. In this sense Right is a moral Quality by which a person is competent to have or to do a certain thing justly…..”/Hugo Grotius: On the rights of war and peace (De jure belli ac pacis  [1625] / tr. William Whewell. 1853 Joh W. Parker, London) . Book I. Chp. I
[2] “the dictate of Right Reason, indicating that any act, from its agreement or disagreement with the rational nature [of man] has in it a moral turpitude or a moral necessity; and consequently that such act is forbidden or commanded by God, The another of nature.”/同上。
[3] “is the Liberty each man hath, to use his own power, as he will himself, for the preservation of his own Nature; that is to say, of his own Life; and consequently, of doing anything, which in his own Judgement, and Reason, he shall conceive to be the aptest means thereunto.”/Leviathan. Chp. XIV.
[4] “Covenants, without the Sword, are but Words, and of no strength to secure a man at all”/Leviathan. Chp. XVII.
[5] Spinoza: Theologico-Political Treatise. S. 16
[6] Locke: Two treatises of civil government. Book II, Chp. III (of the state of war).
[7] Ibid. Chp.II (of the state of nature). “equal and independent, no one ought to harm another in his life, health, liberty or possessions”
[8] 文本本身可见于Oskar Hansen: Stats- og samfundstaenkningen fra Revolutionstiden til vore dage. S.13.
[9] Montesquieu: The spirit of the laws. Book XI. Chp. 3.  S.150 “Liberty is a right of doing whatever the laws permit”
[10] TOR: s. 26-27.
[11] Rousseau: The social contract. Book I. Chp. I. “Man is born free; and everywhere he is in chains.”
[12] Ibid. “But the social order is a sacred right which is the basis of all rights.”
[13] Ibid. “Nevertheless, this right does not come from nature, and must therefore be founded on conventions.”
[14] Rousseau: The social contract. Book I. Chp. IV. “and madness creates no right.”
[15] Ibid. “To renounce liberty is to renounce being a man, to surrender the rights of humanity and even its duties… Such a renunciation incompatible with man’s nature…”
[16] 注意:“普遍公共意志” 和“所有人的意志”这两个概念有着根本的不同。
[17] Rousseau: The social contract. Book I. Chp. VIII“What man loses by the social contract is his natural liberty and an unlimited right to everything he tries to get and succeeds in getting; what he gains is a civil liberty and the proprietorship of all possesses.”
[18] David Hume: A treatise of human nature. Volume II, Book III, part II section II.
[19] 在《法(权利)科学》中康德对于权利、契约和国家多有论述。《法(权利)科学》的英文版:THE SCIENCE OF RIGHT. by Immanual Kant / translated by W. Hastie
[20] 可见于《基于权利的道德理论是可能的吗can there be a right-based moral theory?》TOR. S. 171。L. Mackie 在之中写道:“Alternatively it could be argued that some general assignment of rights would follow directly from the choice of maxims which one could will to be universal”。
[21] D. Lyons Utility and right. TOR.  S. 112.
[22] Frederick Copleston. A History of Philosophy. Bind. V.  S. 192
[23] 见 Lock: An Essay concerning Human understanding. Chp. XXXIII (Of the Association of Ideas).
[24] An Enquiry concerning the principles of Moral, 3, I, 145. Se ogsaa Frederick Copleston. A History of Philosophy. Bind. VIII.  S. 4 og n.
[25] ”right is with me the child of law: ... a nature right is a son that never had a father.” Citatet af Benthams text. (Bentham. ‘Supply Without Burthern”, p.334.) Se. TOR s4, og n..
[26] “Of rights thus self-evident the existence requires not to be prove it is impossible because the demonstration of that which is self-evident is impossible. […] All this talk about nature, natural rights, natural justice and injustice prove two things and two things only, the heat of the passions, and the darkness of the understanding.” Bentham. The limits of jurisprundence defined. Chp. 2 Exposition.
[27]  “The word right should be as much erased from the true language of politics as the word cause from the true language of philosophy... In other words, nobody possesses any other right than that of always doing his duty. It is only in this way that politics can at last be subordinated to morals, in accordance with the admirable programme of the Middle Ages.” [Auguste Comte: Systém de politique positive (1825), I, p. 361.] Se Frederick Copleston. A History of Philosophy. Bind. IX. S. 94.
[28]  “the idea of abstract right as a thing independent of utility”。 J.S. Mill. On Liberty. Chp I. Introductory.
[29] “To have a right, then, is, I conceive, to have something which society ought to defend me in the possession of. If the objector goes on to ask, why it ought? I can give him no other reason than general utility.” J.S. Mill. Utilitarianism Chp. V. On the Connection between Justice and Utility.
[30] “That principle is, that the sole end for which mankind are warranted, individually or collectively in interfering with the liberty of action of any of their number, is self-protection. That the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to others. His own good, either physical or moral, is not a sufficient warrant.”J.S. Mill. On Liberty. Chp I. Introductory.
[31] “the end of man, or that which is prescribed by the eternal or immutable dictates of reason, and not suggested by vague and transient desires, is the highest and most harmonious development of his powers to a complete and consistent whole” J.S. Mill. On Liberty. Chp III.
[32] 自我只能作为自由作用者而存在;自由就是在外来的决定和限制的全体之下,自己决定自己和自己限制自己,因此在自我之外必定有别的自我。
[33] “Staat der Staaten” F. W. J. Schelling: System des transzendentalen Idealismus. S. 257.
[34] ibid. s. 264. “Die allgemeine Rechtsverfassung ist Bedingung der Freiheit, weil es ohne sie fuer die Freiheit keine Buergschaft gibt. Denn die Freiheit, welche nicht durch eine allgemeine Naturordnung garantiert ist, existiert nur prekaer, und ist, wie in den meisten unserer jetzigen Staaten, eine nur parasitisch gedeihende Pflanze, welche einer notwendigen Inkonsequenz gemaess im allgemeinen geduldet wird, doch so, dass der Einzelne seiner Freiheit nie sicher ist. So soll es nicht sein. [...] Die Freiheit muss garantiert sein durch eine Ordnung, welche so offen und so unveraenderlich ist wie die der Natur.”
[35] ibid. s. 255(gammel sidetal: s. 409.) “sie urspruenglich nicht durch Vernunft, sondern durch den Zwang der Umstaende gestiftet sind”
[36] “Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse”。
[37] TOR. S. 2. “As Karl Marx put it in an important early discuss, ’none of the so-called rights of man goes beyond egoistic man, ... an individual withdrawn behind his private interests and whims and separated from the community’.”
[38] John Finnis: Natural law and natural rights. S. 199. “...the fundamental postulates of his [i.e. Hohfeld’s] system are: (i) that all assertions or ascriptions of rights can be reduced without remainder to ascriptions of one or some combination of the following four ’Hohfeldian rights’: (a) ‘claim-right’ (called by Hohfeld ‘right stricto sensu’), (b) ‘liberty’ (called be Hohfeld ‘privilege’), (c) ‘power’, and (d)  ‘immunity’; and (ii) that to assert a Hohfeldian right is to assert a three-term relation between one person, one act-description, and one another person.”
[39] Ibid.
[40] Hart: Essays in Jurisprudence and Philosophy. S.22. - “emphasizes the fact that those who ask these questions are not asking to be taught how to use these words in the correct way. This they know and yet are still puzzled.”
[41] Ibid: S.26. “we must never take these words alone, but consider whole sentences in which they play their characteristic role.”
[42] Ibid. s.27. 原句为“A has a right to be paid £10 by B”。
[43] ibid. s. 35 and note.
[44] David Miller. Social Justice. S. 55. “His views that to have a right is to be the beneficiary of a duty, and that to have a duty is to be faced by a threat of sanctions, if something is not done, may be inadequate in themselves, but if he holds these views he is bound to admit the existence of those moral rights corresponding to acknowledged and sanctioned moral duties.”
[45]  “the State presupposes rights, and rights of individuals. It is a form which society takes in order to maintain them.” Frederick Copleston. A History of Philosophy. Bind VIII. S. 175 n: Political Obligation, p. 144. The States, of course, presupposes the family, a form of society in which the claims of individuals are already recognized. The State maintains these rights.
[46] T. H. Green: Lectures on the Principles of Political Obligation, p. 41. “We only discover what rights are natural by considering what powers must be secured to a man in order to the attainment of this end. These powers a perfect law will secure to their full extent.”
[47] Rex Martins artikel Rights:3. Accreditation..
[48] In Congress July 4, 1776, The Unanimous Declaration of The Thirteen United States of America.  “…We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty, and the pursuit of Happiness. That to secure these rights, Governments are instituted among Men, deriving their just powers from the consent of the governed. That whenever any Form of Government becomes destructive of these ends, it is the Right of the People to alter or to abolish it, and to institute new Government, having its foundation on such principles and organizing its powers in such form, as to them shall seem most likely to effect their Safety and Happiness. …”
[49] Stuart M. Brown: Inalienable Rights. Philosophical review, vol. 64 (1955). S. 194. “Whether or not institutions in fact protect the individual’s interest, person, and estate, they morally ought to do so.”
[50] “... to have a right entails having a moral justification for limiting the freedom of another person and for determining how he should act; ...” Hart: Are there natural rights?. Philosophical review, vol. 64 (1955). S.183.
[51]  “(A) when the claimant has some special justification for interference with another’s freedom which other person do not have (’I have a right to be paid what you promised for my services’); (B) when the claimant is concerned to resist or object to some interference by another person as having no justification (’I have a right to say what I think’).”  ibid. s. 183.
[52] Ibid. s. 186-187.
[53] 这个“那个干涉”是指处境(甲)之中的情况。
[54] …“share two important characteristics with special rights. (1) To have them is to have a moral justification for determining how another shall act, viz., that he shall not interfere. (2) The moral justification does not arise from the character of the particular action to the performance of which the claimant has a right; what justifies the claim is simply – there being no special relation between him and those who are threatening to interfere to justify that interference – that this is a particular exemplification of the equal right to be free.” ibid. s. 188.
[55]  “A person has a positive right when a certain description applies to him, and, in the society in which he lives, people falling under that description are acknowledged to have rights.” David Miller. Social Justice. S. 65.
[56] “A person has an ideal right because of that to which he has the right, whether or not that right is socially recognized.” Ibid. s.66.
[57] ”If justice is concerned with what is due to each person considered individually, it is hardly surprising that one of the facts about a person which determines what is due to him is the set of positive rights which he possesses.” ibid. s.76.
[58] “(a) an action which respects A’s rights may violate B’s, and vice versa; (b) respecting rights may conflict with other ’just-making’ consideration, ...” ibid. s. 76.
[59] “Any socially just society must include a public mechanism for specifying and protecting people’s rights, though it will be a matter of argument how far the existing legal system, in protecting the rights which it does, realizes justice. […] social justice will consist (partly, at least) in the preservation of the positive rights which people will have in the society to be created.” ibid. s. 77.
[60] 这里,这种“自由”可以理解成罗尔斯(Rawls)所说的“limiting liberty for the sake of liberty.”。
[61] 见联合国大会人权宣言(一九四八年十二月十日)第二十三条。
[62] 详见David Miller. Social Justice. S. 79.
[63] “When manifesto writers speak of them as if already actual rights, they are easily forgiven, for this is but a powerful way of expressing the conviction that they ought to be recognized by states here and now as potential rights and consequently as determinants of present aspirations and guides to present policies. That usage, I think, is a valid exercise of rhetorical licence.” Ibid. s. 79. / Joel Feinberg “The nature and value of right”, Journal of Value Enquiry, iv (1970), s. 255.
[64]这些名称,--“人为的权利”、“人工权利”和“真正基本权利”只是出于我的解释需要而设置的,并非政治哲学或者法哲学之中所通用的概念。
[65] 在之后我一律将之称为“基本人权”。
[66] 这里我使用的恻隐相应于用克拉温(Erich Klawonn)在他的Udkast til en teori om moralens grundlag中所使用的empati,对此我另有文章《道德的基础》。
[67] 关于为什么“尊重基本人权的人们有权捍卫所有基本人权尊重者的权利”是完全符合逻辑的,我在我的小说《无数金发女郎(Tiden er til fest)》之中进行了非正式的阐述。见附文段落。
[68] “Human beings are not like exactly similar bottles of whisky each marked ‘for export only’ or some device indicating a common destination or end. Men do not share a fixed nature, nor, therefore, are there any ends which they must necessarily pursue in fulfillment of such nature. {…} There is no end set for the human race by an abstraction called ‘human nature’. There are only ends which individuals choose, or are forced by circumstances to accept. There none which they must accept.” Margaret MacDonald. Nature Rights. TOR. S.30-31
[69] “To assert that ‘Freedom is better than slavery’ or ‘All men are of equal worth’ is not to state a fact but to choose a side. It announces This is where I stand.” Margaret MacDonald. Nature Rights. TOR. S.35
[70] 这段文字在《无数金发女郎(Tiden er til fest)》之中是出自主人公给他的朋友里纪的一封信。
 
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[i] 对此我也可以借助于我的笔名文章来作一下说明。
 
【关于对人权的理解不需要任何“文化”背景,而只和一个人『选择以怎样的态度与别人的相处』有关。当时“眼保健操”同学突然这样说:】
 
《我很自私》
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送交者: 眼保健操于 December 28, 2000:
 
 
 
国家主权保障我的人权,我承认它的主权;否则,不承认。
人不犯我我不犯人;国家主权不犯我我不犯国家主权。国家主权为国民的人权而存在。所以无缘无故不要来侵犯一个人的人权,除非你真的力量大如上帝。
如果我没有侵犯任何人而国家来侵犯我,那么,我和国家的关系就是敌对关系。
 
在战争中就没有任何谦让,我怎么可能认可我的敌人的所谓主权?在战争中只有一件事情是重要的:击败敌人或者消灭敌人。如果敌人是一个国家,那么击败或者消灭这个国家作为国家的存在,又怎么可能承认它的主权?
 
 
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【当时有人问道:“你是谁呀?国家主权你侵犯得了吗?”于是“眼保健操”同学这样回答:】
 
《楚国不犯伍子胥,伍子胥不犯楚国;楚国犯伍子胥,伍子胥灭楚。》
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楚王动伍家的时候也可能这么想:你是谁呀?国家主权你侵犯得了吗?
虽然并非人人都是伍子胥,但是楚国碰上和伍子胥的冲突无疑是楚国倒霉。当然后来伍子胥碰上和吴国的冲突,也是伍子胥倒霉。
 
《第一滴血》的故事不是不可能。
 
我想说明的是一个国家的主权首先必须得到其公民的认可,否则只是伪政权。如果一个国家政权不但不保障国民人权,反而侵犯国民人权,那么他的主权的合法性难免摇摇欲坠,--这样的政权是民贼了。
如果一个国家政权对大多数国民这么说:你是谁呀?国家主权你侵犯得了吗?那么,结局要么如同蒋家王朝,要么如同那眼睁睁地看这美洲殖民地变成美国的英国王室了。
 
 
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【当时有人问主权是不是政权。于是“眼保健操”同学这样回答:】
 
《主权还是政权?》
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送交者: 眼保健操于 December 28, 2000:
 
国家是人建立的。没有人,不谈国。
 
那时日本国声称对朝鲜有主权,那时日本人民声称对朝鲜有主权,但是朝鲜人民不承认。后来日本人被赶出朝鲜,自然也就失去对朝鲜的主权。
 
蒋家王朝政权垮了,中华民国对北京没有主权了。它声称也没有用,因为中国大陆人声称自己是中华人民共和国公民。但是还是有人声称自己是中华民国公民。所以是中华人民共和国还是中华民国拥有中国主权,一直在纠缠不清。
 
如果中华民国政权不存在,中华民国对其领土的主权自然也不存在。同样如果中华人民共和国政权不存在,中华人民共和国对其领土的主权自然也不存在。
 
我不关心主权问题。我是自私的人,只要别人没有太过分地无理侵犯我的人权,我一般不会向人宣战。别的,不管是以色列政府残害巴勒斯坦人,还是北京政府搞死法伦公信徒,还是印泥政府迫害华裔,事不关己我都高高挂起。但是,如果别人太过分地无理侵犯我的人权,那么,不管他是个人、是组织、是国家,我都将进入对之的战争状态,哪怕是鸡蛋碰石头。因为我是自私的人。
 
 
 
 
 
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【当时有男女不明的人胡闹耍流氓骂人。于是“眼保健操”同学这样回答:】
 
《咱胆小怕事不惹事》
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送交者: 眼保健操于 December 28, 2000:
 
 
咱胆小怕事不惹事。但是如果愣有人来惹我,那就开揍。
丢条命也把惹我的人鼻子割了。
 
咱脑子不好使,所以不懂学欺软怕硬的聪明人求生技巧。
 
 
 
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【“眼保健操”同学认为在碰到流氓的时候只好放弃和平主义,不再做眼保健操】
 
跟贴:
(参阅京不特乘机发挥的帖子《和平主义者的暴力革命道德宣言》)
 
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【关于“人权谁给的?”这个问题。当时“眼保健操”同学突然说及古代先生:】
 
《古代先生忍不住说一句》
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送交者: 眼保健操于 December 25, 2000:
 
 
 
连老毛都有接近天赋人权的说法。
 
毛主席很关心自己的人权嘛。他说:人不犯我,我不犯人:人若犯我,我必犯人。
 
但是中国人民那是没有领会毛主席语录,所以才会听任“人民政府和党组织犯我”而没有做到“我必犯人民政府和党组织”。
 
主席语录还是有道理。信教的人们有福了:“不信上帝者不犯我,我不犯不信上帝者:不信上帝者若犯我,我必犯不信上帝者。”
不信教的人们有福了:“传教士不犯我,我不犯传教士:传教士若犯我,我必犯传教士。”
 
古代先生如是说:“毛泽东思想不犯我,我不犯毛泽东思想:毛泽东思想若犯我,我必犯毛泽东思想。”
 
 
 
 
 
 
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◆所有跟帖:
 
转帖:Re: 古代先生忍不住说一句 - 革命者 12/26/00 (0)
 
 
 
 
转帖:Re: 古代先生忍不住说一句
[ 上一帖 ]
 
送交者:革命者 于 2000年12月26日 11:29:58
回 答:转帖:古代先生忍不住说一句 由 革命者于 2000年12月25日 08:05:12
 
 
 
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送交者: 眼保健操于 December 26, 2000:
 
In Reply to: 毛主席很关心自己的人权嘛。 posted by 眼保健操 on December 26, 2000:
 
“人不犯我,我不犯人”是对他人的人权的尊重
“人若犯我,我必犯人”是对自己的人权的捍卫
 
孔子所说“己所不欲勿施于人”也很接近天赋人权的说法。
 
但是,无论毛泽东还是孔丘都是言行不一的政治家。孔丘施己所不欲于少正卯,而毛泽东则不用说了。
 
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《人权理念并非天赋》
 
 
人权并非是所有人的天赋理念。天赋理念如“一等于一”根本就不用捍卫,正因为它是所有人的天赋理念;而人的基本权利不是所有人的天赋理念,所以我们才捍卫人权理念。
 
对于人权的信仰者,存在天赋人权;对于弱肉强食的信仰者,天赋人权不存在。
 
弱肉强食为信仰:信仰弱肉强食的人们的间语言是战争语言,——谁强大谁决定一切。
人权观念为信仰:信仰人权者们相互尊重人权,并捍卫自己的和其他信仰人权者们的人权。
 
信仰人权的人和信仰人权的人们之间关系是和平社会中的人际关系。
 
信仰人权的人们和信仰弱肉强食的人们间的关系是战争。信仰人权者们团结起来共同抵抗信仰弱肉强食的人们,这种团结和抵抗的明显证据就是法律。如果信仰人权的人强过信仰弱肉强食的人们,那么我们就将信仰弱肉强食的人绳之以法。如果信仰弱肉强食的人强过信仰人权的人们,那么这就是信仰人权的人们的悲剧,我们无话可说,--君不见历史上的人祸数不胜数?
 
信仰弱肉强食的人和信仰弱肉强食的人们之间的关系是战争。毋庸置疑,所谓“弱肉强食适者生存”正是在这样的关系之中体现的。
 
 
 
<a href=http://www.redorchard.com/BBS/showthread.php?threadid=1658/><b>
 
《和平主义者的暴力革命道德宣言》